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Vestibular

Breno Green Koff

Segue a decisão liminar prolatada em favor de FERNANDO ALMEIDA DE OLIVEIRA da cidade de Guaíba -RS (Advogado Breno Green Koff), da Excelentíssima Senhora Juíza Federal Doutora PAULA BECK BOHN. MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2008.71.00.004104-2/RS IMPETRANTE : FERNANDO ALMEIDA DE OLIVEIRA ADVOGADO : BRENO GREEN KOFF IMPETRADO : REITOR DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL

DECISÃO (liminar/antecipação da tutela)

Trata-se de mandado de segurança impetrado por FERNANDO ALMEIDA DE OLIVEIRA contra ato do REITOR DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL buscando a sua inscrição no Curso de Engenharia Cartográfica da instituição de ensino. Diz que prestou o Concurso Vestibular da UFRGS em janeiro de 2008 e obteve a 23ª posição na classificação geral dos candidatos ao mesmo curso, para o qual foram oferecidas 25 vagas. Apesar disso, não foi aprovado entre os alunos aptos a ingressar na instituição, em função da garantia de vagas prevista no edital do certame, no percentual de 30% do total das vagas existentes, "para candidatos optantes egressos do ensino público" (item 1.5.4 do edital, fl. 13); dentre essas vagas, metade delas é "garantida aos candidatos que se autodeclararem negros no ato da inscrição" (item 1.5.5, fl. 13). Diz que alcançou pontuação suficiente para a aprovação, superior à alcançada por alguns dos candidatos inscritos e aprovados para as vagas ofertadas no percentual reservado aos cotistas. Alega que a regra do Edital do Concurso Vestibular 2008 que versa sobre a reserva de vagas é inconstitucional. Postergada a apreciação do pedido incidental (fl. 20), a autoridade impetrada forneceu informações sobre o caso (fls. 25/105), defendendo a legalidade e constitucionalidade da resolução universitária e discorrendo longamente sobre a validade da política de inclusão social implementada pela instituição, resultado da aplicação do princípio da igualdade material, legitimado na Constituição. Conclusos os autos para exame do pleito liminar, passo a decidir. O Boletim de Desempenho do impetrante no vestibular demonstra que o candidato a uma vaga no curso de Engenharia Cartográfica obteve média de 508,60 pontos, e ficou na 23ª posição na classificação geral do curso. Inscrita no sistema de ingresso universal, para o qual oferecidas 17 vagas, de um total de 25 vagas existentes, o impetrante não foi aprovado (fl. 14). De sua vez, o Quadro de Lotação dos Candidatos em 1ª Opção (fls. 16) revela que o primeiro colocado aprovado pelo acesso universal obteve 607,31 pontos, e o último, 523,50; o primeiro aprovado para as vagas destinadas aos egressos do ensino público (cotas exclusivamente sociais) obteve 518,72 pontos, e o último, 501,67 e o primeiro aprovado para as cadeiras destinadas aos egressos do ensino público e autodeclarados negros (cotas raciais) obteve 451,88 pontos, enquanto o último obteve 434,09. Isso significa que o impetrante, se considerado tão-somente o seu desempenho no certame, seria aprovado, porque obteve pontuação satisfatória para tanto, superior ao escore dos candidatos aprovados porque inscritos a vagas reservadas às cotas sociais e, dentre essas, às raciais. O caso é difícil e delicado, e exige reflexão, principalmente, quanto à interpretação de dois dos objetivos fundamentais da República ("erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais", e "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação", art. 3º, III e IV, da Constituição) e do princípio constitucional da igualdade ("Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à propriedade", art. 5º, caput). Porém o momento processual exige resolução breve, de forma a evitar o perecimento do direito invocado pelo impetrante, dada a proximidade do início do ano letivo universitário. E, em juízo preliminar de cognição, são relevantes os fundamentos da impetração. A Constituição dispõe, no artigo 208: Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - (...); V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um". Inegável, portanto, que a Constituição elegeu o mérito, a "capacidade de cada um", como o critério mais adequado para o acesso ao ensino superior e a seleção de candidatos. A conjugação da regra do mérito do candidato a uma vaga em instituição oficial de ensino superior com outras, como a regra implementada pela UFRGS no Concurso Vestibular de 2008 (privilegiar alunos egressos de instituições públicas de ensino e, ainda, alunos autodeclarados negros, quando oriundos de instituições públicas de ensino) é discriminatória e implica séria restrição ao critério do mérito expressamente previsto na Constituição. O tratamento desigual, segundo a autoridade impetrada, encontra guarida em uma interpretação sistemática da Carta Magna, na busca da aplicação material do princípio da igualdade. Porém tal restrição somente poderia ser cogitada se houvesse lei, no sentido formal, que previsse o acesso à universidade pública através de sistema de cotas, sociais ou raciais - e, ainda assim, a norma estaria sujeita ao controle de constitucionalidade. O que se tem é que a Constituição atrela o exercício da administração pública ao princípio da legalidade estrita (artigo 37, caput), e o sistema de reserva de vagas concretizado pela UFRGS o foi sem amparo normativo, sem disposição legal que o autorizasse. Quanto aos critérios escolhidos pela instituição a título de promover a política afirmativa, ao contrário do que defende a autoridade, não são eles critérios objetivos. A universidade reservou vagas para os alunos egressos do ensino público, e esse é o principal critério adotado e imposto como requisito à inscrição preferencial. O critério subseqüente é o critério racial, vez que metade das vagas reservadas aos alunos oriundos do ensino público destina-se aos alunos autodeclarados negros no ato da inscrição no vestibular. O fundamento para o primeiro parâmetro é a presunção de que o aluno que cursou, no sistema de ensino público, "pelo menos a metade do Ensino Fundamental e a totalidade do Ensino Médio" (fl. 13, item 1.5.3 do edital), não concorre às vagas acadêmicas em igualdade de condições com o aluno que estudou em escola particular, e teve meios financeiros para freqüentar escolas particulares, pagas, supostamente mais qualificadas. Segundo as informações, "Os alunos de escola pública (...) em parte são mal formados em razão dos problemas estruturais que cercam a escola pública no Brasil. No entanto, a qualidade da escola pública deixa a desejar quando vista em seu conjunto, pois há boas escolas públicas que não pautam sua pedagogia e metodologia em sala de aula visando a preparar o aluno para o vestibular. Nesses casos, a dificuldade de se acessar a universidade não se dá por má formação, mas por formação diferenciada daquela que exige o vestibular (...). As vagas para a Escola Pública no fundo têm a pretensão de ser uma política de compensação social no ingresso à universidade, o que por certo, agregará estudantes oriundos de famílias com menor poder aquisitivo, e, pois, menor oportunidade de acesso às engenharias eletrônicas e tecnologia de ponta, o que certamente não diminui seu potencial intelectual de contribuição à sociedade com seus talentos" (fls. 29). Entretanto, o sistema pode provocar e provoca mesmo distorções, por vezes graves (como na hipótese objeto do AI 2008.04.00.003658-3/RS, rel. Des. Fed. Marga Inge Barth Tessler). Nessa situação, não é certo que esse seja, de fato, o melhor critério, o critério mais adequado, para o tratamento diferenciado havido no Concurso Vestibular 2008, e para que seja afastado ou mitigado o critério meritório - o critério não é objetivo simplesmente porque não é correto presumir que o aluno egresso de escola pública não teve acesso às ferramentas para dominar a técnica do vestibular, ou é pobre, ou é intelectualmente menos preparado do que o aluno egresso de escola particular, que também pode ser pobre, e também pode ter dificuldades (financeiras e intelectuais, decorrendo as dificuldades intelectuais das dificuldades financeiras, como presume a UFRGS, ou não) para enfrentar os exames. Em Porto Alegre, por exemplo, há escolas públicas reputadas excelentes, como o Colégio Militar de Porto Alegre e o Colégio de Aplicação. E não são raros os casos em que alunos que não gozam de estrutura financeira confortável estudaram em escolas privadas com grande esforço, ou próprio ou de familiares, buscando melhor preparo para o vestibular. Assim, o sistema de cotas, a título de promover ações afirmativas, não é razoável e acaba ocasionando, em efeito inverso, outra discriminação, que atinge justamente aqueles a quem o sistema quer proteger. A dúvida sobre a adequação do critério distintivo adotado pela UFRGS basta para reconhecer a distinção preferencial como inconstitucional. Finalmente, a autonomia universitária assegurada à UFRGS no art. 207 da Constituição Federal não ampara quaisquer atos editados pela universidade e não representa liberdade absoluta para que a instituição escape ao controle jurisdicional quando seus atos ultrapassarem os limites impostos pela própria Constituição. Por essas razões, defiro o pedido liminar e determino à autoridade impetrada que garanta à impetrante a vaga no curso de Engenharia Cartográfica e conceda-lhe o direito de matrícula e de freqüência às aulas, ignorando a preferência fundada na Decisão nº 134/2007 do CONSUN e efetivada no Edital do Concurso Vestibular 2008. Intime-se a autoridade impetrada, com urgência, em regime de plantão, para cumprimento desta decisão no prazo de 3 (três) dias a contar da intimação, independentemente da juntada do mandado aos autos. Intime-se o impetrante, com brevidade. Depois, ao Ministério Público Federal e, em seguida, venham conclusos para sentença. Porto Alegre, 04 de março de 2008.